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Pluses e incentivos: maternidad y lactancia

Pluses e incentivos: maternidad y lactancia
Las empresas consideran que las semanas de descanso obligatorio por maternidad son permisos retribuidos al efecto del cobro de un incentivo o retribución

De forma habitual, las empresas consideran que las semanas de descanso obligatorio por maternidad o lactancia son permisos retribuidos al efecto del cobro de un incentivo o cualquier retribución variable. En el siguiente artículo, se dará a conocer si esta práctica es o no discriminatoria y si existe jurisprudencia a tal efecto.

Incentivo salarial durante el descanso por maternidad y lactancia

En el mes de mayo del año 2015, la Sala de lo Social del Tribunal Supremoemitía una sentencia desestimatoria en la que se declaraba contrario a derecho considerar que las semanas de descanso obligatorio por maternidad son permisos retribuidos o ausencias a efectos de cobrar remuneraciones variables o bonus.

Venía siendo una práctica habitual en las empresas que los sistemas de retribución flexibles y algunos complementos salariales se condicionasen a la presencia en el puesto de trabajo. Bajo estas circunstancias, las madres se ven penalizadas claramente por el absentismo. 

Una cláusula de este tipo, a priori, puede parecer neutra, pero en realidad puede considerarse objeto de discriminación si no se especifica con claridad qué es y qué no es considerado absentismo. Por este motivo, es necesario incluir entre otras cosas los días de permiso de paternidad, maternidad o los días acumulados de lactancia o suspensión del contrato por riesgo durante la propia lactancia o el embarazo.

Detectar este tipo de cláusulas en los documentos de sistemas de promoción profesional en las empresas y sus incentivos es fundamental. Dichos documentos deberían elaborarse teniendo en cuenta la perspectiva de género y teniendo una previsión clara sobre cómo podría afectar a los hombres y mujeres, ya que en muchas situaciones ocupan puestos diferentes. Por lo tanto, el acceso al cobro de estas remuneraciones variables o bonificaciones debe estar garantizado y realizarse en igualdad de oportunidades.

Dicho de otro modo, con la sentencia se pone de manifiesto que con respecto a las distintas modalidades de complementos salariales variables (bien sea por incentivos o por objetivos) y el disfrute de los derechos laborales relacionados con la condición biológica de la mujer, se exige la modulación tanto de la generación del derecho como del derecho de cobro.

¿Cómo se debe tener en cuenta un incentivo?

En la práctica, los incentivos se deberán tener en cuenta de la siguiente forma, siempre dependiendo de aquello en lo que se basen:

Presencia en el puesto de trabajo

Nunca esos períodos se pueden considerar ausencias que excluyan o limiten el requisito de la presencia en el puesto de trabajo. Sin embargo, aquellas ausencias relacionadas con el ejercicio de los derechos que se derivan por la condición biológica expresa de la mujer han de considerarse como períodos de prestación efectiva de servicios.

Consecución de objetivos

Como norma general, se han de configurar los períodos del ejercicio de los derechos derivados de la maternidad con una neutralidad que no permita el perjuicio ni del cobro, ni de la generación de derechos en la cuantía establecida con anterioridad. Todo esto exige aplicar criterios de proporcionalidad en la definición de objetivos sobre el período en el que se desarrolla el descanso por maternidad o cualquier otro derecho de naturaleza parecida, como puede ser la lactancia.

En definitiva, en la sentencia citada se reconoce que son totalmente discriminatorias para las mujeres trabajadoras las ausencias impuestas derivadas de su condición biológica. En concreto, estos supuestos son las situaciones derivadas del embarazo, paternidad o lactancia natural.

Por ello, se establece una regla específica en cuanto al incentivo basado en la presencia en el puesto de trabajo y es más inconcreto con los incentivos que se basan en objetivos, dejando esta doctrina jurisprudencial abierta a futuros acuerdos, concertación social o negociación colectiva. En dicha sentencia no se establece un claro criterio para incluir otros derechos de conciliación, como son el disfrute del resto de períodos de descanso como la lactancia no natural, la reducción de jornada por excedencias o guarda legal y maternidad. No obstante, no se excluye que sobre estos se proyecte el principio de igualdad y la no discriminación por razones de sexo.

Abono de la media ponderada anual durante la baja por riesgo durante el embarazo o maternidad: retribución variable

De nuevo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una sentencia del 10 de enero del año 2017 fue muy comentada en los medios. 

En esta sentencia, la ponente se pronuncia sobre la baja por maternidad de una trabajadora en el sector ‘contact center’, en la que dicha trabajadora reclama la percepción correspondiente a la retribución variable durante su baja de maternidad. Esta considera que computar dicho período de baja como una ausencia es completamente discriminatorio.

La organización tiene una plantilla en la que el 80 % son mujeres y tiene establecido un par de retribuciones variables, además del salario base. Una de estas retribuciones es general y tiene que ver con la buena calidad en la prestación de sus servicios. Se suele devengar en el mes en curso y se procede a su abono el siguiente mes. La otra retribución se debe al éxito comercial y a la producción. Estos incentivos se abonan dos o tres meses tras el devengo, ya que es el tiempo total que tarda la empresa en poder verificarlos y calcularlos.

De este modo, cuando cualquier trabajadora se reincorpora a su puesto de trabajo tras cualquier tipo de baja, no percibe ningún tipo de incentivo, ya que ha de generarlo durante ese mes para poder cobrarlos en el mes posterior a su reincorporación, si se trata de las retribuciones generales.

Esto supone una merma salarial muy importante a la trabajadora, que considera totalmente discriminatorio cuando se sucede una baja por riesgo durante el embarazo o por baja de maternidad. Por el contrario, esto no sucede cuando se da la situación de guarda legal. En esos casos, la empresa abona y computa los incentivos de forma proporcional a la jornada de trabajo.

La empresa en cuestión considera que no existe ningún tipo de discriminación, puesto que no se devengan durante el período en el que no existe actividad laboral. La sentencia de instancia sigue el mismo camino, ya que el sistema de incentivos se aplica de forma general a todos los trabajadores de la organización independientemente de su sexo, por lo que afecta de manera igualitaria a todos los supuestos de suspensión del vínculo laboral por cualquier tipo de causa.

¿Qué dice el Tribunal Supremo al respecto?

En cambio, el Tribunal Supremo, pone de relieve que la maternidad en un sentido estricto guarda indudablemente relación con las características biológicas femeninas, por lo que no es igual en cualquier otro supuesto que se pueda presentar en materia de suspensión de contrato. Si no se tiene en cuenta la excepcionalidad de la muerte de la madre durante el parto, solo son las mujeres aquellas que puedan estar de baja por maternidad durante el mes y medio posterior al parto.

Teniendo esto en cuenta, el Tribunal recuerda que la Directiva recomienda un mínimo de 14 semanas de baja por permiso de maternidad y el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, TSJCE, en el denominado asunto Boyle, C-411/96 del 27 de octubre de 1998, se pronunció de la siguiente forma: 

La trabajadora puede renunciar al mismo con excepción de las 6 semanas tras el alumbramiento. Estas semanas son de baja obligatoria tal y como establece el convenio 103 de la OIT y la Directiva.

Con todo ello, el Tribunal Supremo apunta que, independientemente de la duración efectiva del permiso de cualquier trabajadora afectada por este pleito, se pretende por la parte recurrente que las trabajadoras que se incorporan tras el permiso de maternidad puedan tener derecho a la remuneración desde el primer mes con la inclusión de los incentivos que correspondan. Por tanto, para ello sería necesario calcular para ese primer mes la media ponderada de los incentivos que se hayan generado durante el año. 

Además de todo esto, añade que en los casos de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y como es una causa exclusiva y femenina al ser una medida imperativa que se deriva de las obligaciones de la organización en materia de PRL, la resolución es exactamente la misma.

Por último, el Tribunal Supremo concluye que la apreciación de discriminación se puede ver debilitada o enervada con la afirmación de que un progenitor varón por acogimiento, adopción o cesión del permiso de maternidad se verá afectado de la misma forma que lo son las trabajadoras femeninas. Lo que alcanzaría a estos en tanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como un instrumento de corresponsabilidad familiar en los que actúan los mecanismos de igualdad entre hombres y mujeres previstos por la Directiva 2006/54 en el artículo 16, donde se extiende la misma consecuencia establecida en el artículo 15.

Según todo esto, el Supremo estima el recurso, anula la sentencia recurrida y declara contraria a derecho la práctica de computar como ausencia una baja maternal o una baja por riesgo durante el proceso de gestación estableciendo, por tanto el abono del incentivo correspondiente a las trabajadoras de forma ponderada.